卡未离身境外消费，谁的错？
案情：邱女士2006年向工商银行万通支行申领一张信用威士金卡，消费方式是需要输入密码，信用额度为4万元。2011年3月1日20时17分，邱女士在天河某美食沙龙刷卡消费，金额为632 .4元。可就在当日21时28分，邱女士又收到工行95588的提醒短信，通知该信用卡在澳门有一笔84988.81元的PO S机消费支出，7分钟后再次收到短信，显示在澳门的A T M上取款3000港币。收到信息后，邱女士立即拨打工行客服电话，要求挂失止付，并于次日向公安机关报案。
3月2日，邱女士还向银行填写了《查询申请书》及《非本人交易附加说明》。为了证明上述款项不是本人操作，邱女士出具了她的港澳通行证，显示在案发当日即3月1日邱女士没有进出香港、澳门。
事后，工行也向法庭出示了该信用卡在澳门的消费发票、底单及信用卡和刷卡人的身份证复印件。证据显示，一香港居民杨耀邦在某金行进行了消费，且信用卡的复印件明显不同于邱女士所持信用卡。
争议：信用卡章程规定：凡使用密码进行的交易，视为本人所为。银行提出，PO S机读取了信用卡磁条信息且通过了密码验证，可视该消费为邱女士所为。邱女士认为，银行系统存在缺陷。
判决：损失，银行与邱女士各负担50%.
法官解读：要使用信用卡消费、取现，两个条件缺一不可：一是有合法有效信用卡；二是有正确有效的密码。两个同样重要，银行负有安全保障及谨慎审查信用卡的义务；持卡人负有谨慎保护密码的义务。在一个半小时内，持卡人与信用卡在广州，而消费则发生在澳门，这有别于正常消费。在无相反证据情况下，可以确认在澳门发生的消费和取现使用的是伪造卡。工行作为发卡行接受了非法复制的银行卡交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。
反观持卡人邱女士。交易密码是由持卡人自己设置、自己保密和保管的，除非有证据证明是由于银行原因导致密码泄露，否则因密码泄露导致损失风险应当由持卡人承担。邱女士也存在没有妥善保管密码的过程，也要承担一定责任。
焦点问答
无密码银行卡被盗刷持卡人也可能担责？
问：社会上有种说法称“银行卡不设置密码反而更有利”，因为一旦设置密码，银行就会把责任都推给持卡人。这说法准确吗？法院是如何确定克隆卡民事案件中的责任？
广东省高级人民法院民二庭有关负责人（以下简称“省高院”）答：银行未识别克隆卡，应当承担不少于50%责任，当然，如果持卡人对卡被伪造有过错的，银行可以减轻责任。
对设置了密码的银行卡，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任。持卡人用卡不规范足以导致密码泄露的，一般应当50%的范围内承担责任。
对于未设密码的银行卡被伪造后交易的，发卡行如办卡过程中履行了不设定密码后果和风险的提示义务，持卡人在不超过卡内资金损失的50%承担责任。
使用密码交易就会被视作本人交易？
省高院答：发卡行或收单机构若违反对交易机器、交易场所安全管理义务或未按照银行业监管部门要求采取银行卡风险管理措施导致银行卡卡片信息及密码等被盗取的，法院一般会根据发卡行落实银行卡风险管理措施的具体情况，确定发卡行承担责任的比例。
如持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，银行一般不承担责任。
省高院答：在银行卡合同纠纷案件中，首先要根据相关法规来认定格式条款是否具有法律效力，然后再根据合同约定确定各自的责任。
至于银行卡合同中关于“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定是否适用要看涉及的银行卡是真卡还是伪卡？因伪卡的情况下适用该约定对持卡人不公平，故该约定的适用前提应当是真实银行卡进行交易。
起诉违约或侵权哪种更有利？
问：遇到克隆卡，持卡人提起违约与侵权之诉，哪个更有利？
省高院答：这个要根据实际情况具体分析。克隆卡民事案件涉及的法律关系由于主体不同而不同。一是合同关系。持卡人和发卡行之间本质上包含储蓄存款合同、借款合同、委托结算合同等多重法律关系。如果认为发卡行存在违反银行卡合同的行为，可以提起违约之诉。
二是侵权关系。持卡人和特约商户、收单机构之间，没有合同关系，持卡人只能以特约商户、收单机构未尽安全保障义务构成侵权为由请求特约商户、收单机构承担赔偿责任。对于发卡行和收单机构、特约商户之间是委托代理关系。
同银行打官司如何确定被告？
问：银行机构设置比较复杂，有总行、信用卡中心还有分支机构，那持卡人如何确定被告？
省高院答：关键是要依据申领时《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的情况来定。
持卡人起诉发卡行的，可以将《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的单位、发卡行总行、信用卡中心等作为被告。发卡行没有在上面签字、盖章的，以申请表或合约上载明的具体被申请人或与持卡人发生交易的分支机构作为被告。持卡人起诉收单机构的，以实际收单的分支机构或收单机构总行作为被告。
问：卡被克隆，如果涉及刑事犯罪，那么民事案件是否会中止审理？
省高院答：克隆卡民事案件中，持卡人诉请发卡行、收单机构或特约商户承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制。
如何认定银行卡被克隆？
问：司法实践中，持卡人自认为卡被伪造了，但法院判决不予确认。那么法院是如何认定克隆卡的？
省高院答：法院主要结合下列几种常见情形，综合判断是否存在克隆卡：行为人并非持卡人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；还有其他能够证明克隆卡的情形。
问题根源
纠纷多发与发卡乱象有关
“目前，银行卡纠纷多发与银行业发卡乱象有关，”中山大学法学院教授、博士生导师慕亚平以自己申请一张附属卡而银行却发来6张信用卡为例，认为这与商业银行将发卡量作为银行绩效或考核的依据以及磁条式银行卡的成本过低有关。慕亚平提出，关键是理念转变，银行必须明确自己是服务者，而不是“管家”。银行要加大安全保障方面的投入，尤其是技术升级。他建议，应当将短信提醒作为银行的一项安全义务强制推广且不得收费，而且不光是消费时要提醒，甚至在登录查询时也要提醒。
对于银行而言，将克隆卡简单地归咎于银行未进行升级或技术改善，似乎对银行也不太公平。有银行机构就在庭审时提出，该银行通过在A T M上加装密码防护罩、加强巡逻和提高风险提示等方式，已使得在A T M上安装测录设备的案件大量减少。
链接
三分钟可复制一张银行卡
一张银行卡如何被复制？目前，不少论坛都有兜售“银行卡复制器”，价格在8000元左右，称可以不受银行卡动态技术（即口令卡、电子证书U盾等）的限制，轻松获取账户信息。只要将盗码读卡器插在A T M的插卡处并安装微型无线针孔摄像头就可以轻松完成银行卡信息和密码的窃取。窃取的信息通过所谓的高科技微型激光原理，只要刷下空卡就能立即实现克隆。并有不法商贩宣称“三分钟”就可以复制好一张银行卡。
最近，广州海珠警方就在“破案会战”中成功打掉一个克隆卡诈骗集团，并缴获盗录器1台及克隆卡24张。据疑犯交代，为了提高盗卡的成功率，他们会派年轻的团伙成员应聘到一些夜总会、商场或酒楼内当收银员或者服务员。他们随身带着复制器，当客人刷卡时偷窥消费密码。更为严重的是，他们还收买一些收银员或者正规的小店主来出售信用卡资料，成功盗取一张报酬一般是200元。
